di Marco Catalano
Come è noto la normativa antecedente il dlgs nr. 36 del 2023 escludeva espressamente i dirigenti dalla platea dei destinatari dell’incentivo per funzioni tecniche.
Tale esclusione sembrerebbe essere venuta definitamente meno con l’entrata in vigore del correttivo al codice dei contratti che ha da un lato sostituito alla locuzione dipendenti quella di personale e dall’altro è stata abolita l’esclusione per i dirigenti.
Sta di fatto, però, che l’art. 24 del dlgs nr. 165 del 2001 prevede, proprio per i dirigenti, il principio di omnicomprensività della retribuzione, principio confermato dall’art. 43 (omnicomprensività del trattamento economico) del CCNL 2019 – 2021.
E’ pur vero che in tema di opere finanziate con i fondi del PNRR l’incentivo è stato previsto anche per i dirigenti. Invero il decreto legge 24 febbraio 2023, n. 13, art. 8 comma ) ha previsto che Per le medesime finalità di cui ai commi 3 e 4, per gli anni dal 2023 al 2026, le regioni, gli enti locali e gli enti e le aziende del Servizio sanitario nazionale prevedono nei propri regolamenti e previa definizione dei criteri in sede di contrattazione decentrata, la possibilità di erogare, relativamente ai progetti del PNRR, l’incentivo di cui all’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche al personale di qualifica dirigenziale coinvolto nei predetti progetti, in deroga al limite di cui all’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017 n.75.).
Si evidenzia, però, che si è trattato di una eccezione espressa al principio di omnicomprensività.
Tale modifica normativa comporta, comunque, ulteriori problemi.
Innanzitutto essa vale per il futuro, e quindi l’inclusione dei dirigenti si applicherebbe agli affidamenti effettuati a partire dal 31.12.2024.
Problema ben più rilevante è quello della necessità di adeguamento degli atti interni dell’ente.
L’art. 45 del dlgs 36 prevede che le modalità di distribuzione siano disposte con un provvedimento da adottare dall’ente secondo la sua organizzazione.
Sicché a partire dall’1.1.2025 occorre una modifica dei suoi atti di determinazione delle modalità di distribuzione.
Chiaramente il mancato aggiornamento dell’atto di autoregolazione espone l’ente a richieste di risarcimento del danno, anche ex art. 2041 c.c. da parte dei dirigenti che hanno effettuato le attività previste e non hanno ottenuto la liquidazione di quanto dovuto in via contrattuale.
Cass Sez. L, Sentenza n. 13384 del 19/07/2004
Il disposto dei commi primo e primo – bis dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 (nel testo vigente a seguito delle modifiche di cui alla legge n. 127 del 1997 e prima delle modificazioni successivamente introdotte dalla legge n. 144 del 1999) nel prevedere l’obbligo delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione di costituire un fondo interno e di ripartirlo tra il personale dei loro uffici tecnici, nonché di emanare un regolamento per le relative modalità di erogazione, correlava tali obblighi ai rapporti di lavoro in corso attribuendo a detti dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, alla cui configurabilità non era d’ostacolo la necessità di una successiva determinazione nel quantum, dovendosi, del resto, da un lato escludere che l’emanazione del regolamento (peraltro non subordinata dal suddetto disposto alla determinazione di criteri e modalità nella contrattazione decentrata) potesse configurarsi come condizione di esistenza di detto diritto, atteso che altrimenti si sarebbe dovuta qualificare come condizione meramente potestativa e perciò invalida, e, dall’altro, ritenere irrilevante l’assenza di un termine per detta emanazione, in quanto l’inerenza dell’obbligo ad un rapporto contrattuale comportava per le amministrazioni il rispetto dei principi di correttezza e buona fede e, quindi, il dovere di procedere all’emanazione in tempi ragionevoli. (Sulla base di tali principi la S.C., dando atto che non costituiva oggetto di impugnazione la statuizione del giudice di merito sull’applicabilità alla vicenda giudicata del sopra citato disposto normativo, ha riconosciuto fondata la pretesa di un lavoratore dell’ANAS al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità ex art. 1218 cod. civ., per la mancata corresponsione del premio incentivante a seguito dell’omessa costituzione del fondo, escludendo che – in ragione della loro applicabilità per un preciso ambito temporale – potesse integrare causa di non imputabilità dell’inadempimento dell’obbligo di costituzione la successione di varie modifiche al testo dell’art. 18).
Si tratta di un principio espresso sotto la vigenza della legge nr. 109 del 1994, ma valido anche con riferimento al dlgs nr. 36 del 2023, stante la similitudine della formulazione legislativa.
Secondo l’abrogato art. 18 una somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 16, comma 7, è ripartita.
Anche l’art. 45 prevede un obbligo di destinazione, atteso che la norma dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano.
In entrambi i casi la legge utilizza l’indicativo, essendo chiara l’intenzione del legislatore del dovere di destinazione, piuttosto che della possibilità.